然而,法律判断总是在事实与规范之间形成的,那么,作出判断的根据又是什么呢?损害要赔偿,有权利就有救济,契约当遵守,这些规范命题几成法律公理,为人普遍接受,但为什么要这样做,理由却并不容易说得清楚。
从推论路径上看,只有从小前提到结论是确定的,而从结论到大前提是不确定的、或然的、有风险的,进而是可错的。采用上位法的情况为,下位法的内容与上位法抵触。
演绎推论具有确定性,只要大小前提确定,结论必然确定、唯一,因为结论已包括在前提之中。什么是法律规范的语词含义,当首问立法者的原意。还须指明的是,由于民法的法律行为既是事实又是规范,在解释中,民法的法律行为解释的性质,既是事实解释也属于法律解释。只要结论在逻缉上有效便为正确。归纳从案件到结论为确定的,从结论到规则为不确定的,设证从结论到规则为不确定的,从规则到案件为确定的,因此归纳、设证只能被称为亚推论。
归纳一方面要强调案件性质的共同性,即案件中除了推论出的性质外,至少另还有一个性质是共同的,一样的。但某种判决性结论常是多个原因造成的,而大前提中可能不包括引起判决性结论的原因,如刑法是制定法这一判决性结论,可能不为所有形式合理的规范都是制定法这一大前提涵盖,因为刑法可能正好不是形式合理的,从判决性结论到大前提是不确定的,这就需要假设刑法应当是形式合理的规范,或形式合理以外的其他的一个或几个具体的原因,如内容正确或实际有效,以确立大体的思考方向。其次,正是为了深入考察这种整体关联,伯尔曼拒绝了规则意义上的法律定义,而是给法律做出了一个相当宽泛的界定,即实际运作的法律包括法律制度和诉讼程序、法律的价值、法律概念与思想方式和法律规范。
这种西方文明发展出了独特的关于法律的制度、价值和概念,这些西方的法律制度、价值和概念被有意识地世代相传数个世纪,由此形成一种传统。伯尔曼认为,在法律制度的发展中经常会出现一些革命性巨变,但是这种巨变本身也应该被看成是法律传统不断发展的特征,即它在时间上的自觉连续性的一部分。这种信仰有待于我们自己的创造。(5)严格的身份等级与不同的法律调整。
[5]二是在理性祛魅的现代,信仰本身已被消解,再谈法律信仰无异于时间上的穿越。第二,法律信仰论最终合乎逻辑地走向一种普法模式,即强调对人们法律意识和法律观念的培植,其最终目标是实现法观念层面上的法制现代化。
法律职业共同体本质上源出于法律实证主义关于法律自主性的主张,在对一个封闭的自治的法律职业共同体所抱持的人为理性的强调下,任何历史的、道德的和社会的因素都成了法律无须考虑的局外因素。为诱使人们按某种方式行事,立法者诉诸民众计算其行为后果、估量他们自己的和别人的利益以及权衡奖惩的能力。其次,强调法律与西方文明之间的相互作用。(4)通过对人们法律观念和法律意识的培植最终在观念层面实现现代化。
这可以从以下几个方面进行总体把握。相反,中国的法律信仰论可能同样需要一种死亡与再生:一方面,目前单薄的、存在内在悖论的法律信仰论行将死亡。2006年伯尔曼的中国之行再次证明了他在中国学界的巨大影响力,整个神州大地又一次掀起了伯尔曼热。显然,这一精英主导的单向灌输模式既是对社会民众之主体性的人为矮化,更重要的是,它与思考中国人之赖以安定人生、建立制度的思想根据的深层努力背道而驰。
伯尔曼借用自觉的有机发展概念来描述西方法律的发展,他指出:论及西方的法律‘传统是想引起对以下两个主要事实的注意:第一,从11世纪后期和12世纪起,除了革命变革的某些时期,西方的法律制度持续发展达数代和数个世纪之久,每一代都在前代的基础上有意识地进行建设。梁治平教授进而指出:显然,传统的观念完全容纳不下这样丰富的内涵……为了缩小这个差距,有必要进行一场观念的革新,而清算以往的历史,自觉认清我们于无意中承受的传统,尤其是认清这种传统对我们今天的影响,则是第一步。
这种形式法治论和法律工具主义的源头是伯尔曼所指称的世俗-理性模式的法律观。[37]参见许章润:《法律:民族精神与现代性》,《中外法学》2001年第5期。
[3]中国学者认识到,中国现代法律体系的建立,同样需要现代法律精神的重塑和价值合理性的确立,中国法制现代化需要确立其精神依归。从整体上来说,正如於兴中教授所指出的,传统文明秩序一定会被法律文明秩序所代替,但法律文明秩序需要传统文明秩序赋予其意义。[14][15]HaroldJ.Berman,TheHistoricalFoundationofLaw,EmoryLawJournal,Vol.54,2005. [16]参见张晋藩:《中国法律的传统与近代化的开端》,《政法论坛》1996年第5期。中国法律信仰论者思考问题的起点正是由于我国法治运行不畅,因此需要考虑法治的精神维度。然而,令人深思的是,中国法律信仰论者由于其所持的孤立的建构的法律观,非但不可能实质性地反对法律实证主义,反而有可能与之相安无事,甚至彼此合谋,暗通款曲。【摘要】中国法律信仰论试图通过唤起主体对法律的信仰来树立法律的终极权威,进而寻求对中国法治精神维度的型塑,这一目的确实在一定程度上得到了实现。
这在根本上缘于这种孤立的建构的法律观与法律实证主义在理论上的高度契合。而作为一个严谨的体系性理论,伯尔曼的法律信仰理论可以成为我们分析乃至重构中国法律信仰论的理论坐标和导航地图,不仅有助于我们揭示出中国法律信仰论的深层实质及其背后的基本理论预设,而且能够清晰呈现出中国法律信仰论的内在悖论。
[11]伯尔曼也给信仰下了一个相当宽泛的定义,信仰不仅仅是一套信条和仪式。借以比较的是美国法学家伯尔曼有关法律信仰的理论。
这导致了他们的讨论在根本上产生了与中国的疏离,反对者据此认为法律信仰问题完全是一个西方问题而对中国没有意义。进一步地,这种疏离也导致中国法律信仰论存在着巨大的内在悖论,这不仅使得有关法律信仰的讨论不可能真正深入下去,也使得法律信仰命题在中国的真正理论价值被忽略掉了。
[18] 梁治平教授为这种现代法治与中国传统相悖的认识提供了文化类型学上的比较和论证。参见公丕祥:《中国法制现代化的精神依归》,《法学》1994年第12期。[10][11][24][25][26][27][美]哈罗德·J.伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,序言第1页,第5页,第51页,第6页,第23页,第51页。如何实现法律信仰的再造?在笔者看来,这意味着首先需要重新认识传统,认真对待自身的历史和文化记忆。
表面上来看,中国的法律信仰论者与伯尔曼一样,都站在法律工具主义的对立面,主张法律信仰。众所周知,伯尔曼主张法律信仰,其警惕和批判的对象正是西方当时流行的形式法治论和法律工具主义。
因而,法律信仰命题得以提出的基本前提就是法律在历史进程中与其他社会、经济、政治因素乃至与整个西方文明传统的关联。[14] 对于伯尔曼来说,历史和传统意味着法律信仰的源泉和基础。
在伯尔曼那里,西方世界的法律与整个西方的文明传统联系在一起。[26] 最后,伯尔曼提出了一种综合的法学观。
然而,这些法律制度在中国的建立和推行,并没有像引进者原先预期的那样发挥其应有作用,而是陷入了某种尴尬的境地。还必须把它看作社会、政治、智识、道德和宗教发展中的一个独立因素,是其中的原因之一,而不是其中的结果之一。这一问题首先勾勒出百余年来中国问题的基本背景,即历经中西文明碰撞、历史深刻断裂和文明撕裂的一个崩解坠落的时代。[19]梁治平:《中国法的过去、现在与未来:一个文化的检讨》,《比较法研究》1987年第2期。
对于自马克斯·韦伯以降现代法律的工具主义面向,伯尔曼有着精彩的论述。通过大量对外来法的法律移植,中国初步建立了一整套全新的为市场经济服务的法律制度。
[12]通过对信仰的这一宽泛界定,伯尔曼关于法律信仰的讨论就得以超出法律与纯粹宗教的范畴,在所有的已知文化中讨论法律与整体社会价值和终极追求的关系。换言之,法律信仰命题在中国如果要有意义的话,就需要把它与百余年来中国文明重建与社会转型这一根本问题深刻地勾连起来,进行法律信仰的再造。
首先,关于法律与西方整个文明传统之间关系的整体性理解。正是基于对法律信仰论之主体建构面向的认识,谢晖教授才指出:所谓法律信仰,是如下两方面的有机统一,即一是主体以坚定的法律信念为前提并在其支配下把法律规则作为其行为准则。